《刑法学》2007年真题及详解（75分）

一、名词解释（每题3分，共 15分）

1、法条竞合

答：法条竞合，亦称法规竞合或法律竞合，是指一个行为同时符合数个法律条文所规定的犯罪构成要件，由于该数个法律条文之间存在着包容或交叉关系，因而只能适用其中一个法律条文而排斥其他法律条文适用的情形。

2、特别累犯

答：特别累犯，是指前罪与后罪均为危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质的组织犯罪的累犯。根据刑法规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，即构成特别累犯。

3、假想避险

答：实际上并没有危险存在，但误认为有危险存在并采取了所谓“避险”行为，致使合法权益遭受损害的，在刑法理论中被称为假想避险。

4、丢失枪支不报罪

答：丢失枪支不报罪，是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的行为。

5、危险犯

答：危险犯，是指危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态。才能成立犯罪既遂的犯罪形态。

二、简答题（每题5分，共 20分）

1、根据刑法269 条的规定，述转化型抢劫罪？

答：刑法典第269条规定的转化型抢劫罪。刑法典第269条规定：“犯盜窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该条规定的是由盜窃、诈骗、抢夺犯罪转化而成立的转化型抢劫罪。

构成该种转化型抢劫罪必须具备以下三个条件：

第一，行为人必须先行实施了盜窃、诈骗、抢夺犯罪行为，这是构成该种转化型抢劫罪的前提条件，

第二，行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。这是构成转化型抢劫罪的客观条件。这里的“当场”，是指行为人尚处于实施盜窃、诈骗、抢夺犯罪行为的现场，或者刚离开现场但处于被迫捕的过程中。

第三，行为人必须具有窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据的目的，即行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁是为了达到窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据的目的。这是构成该种转化型抢劫罪的主观条件。

根据司法解释，已满14 周岁不满16 周岁的人盜窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的。应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。不适用刑法269 条规定。

2、洗钱罪的上游犯罪？

答：洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，而以各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。本罪的特征是：

第一，客体是复杂客体，即国家的金融管理秩序和司法机关的正常活动。

第二，客观方面表现为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗罪的违法所得及其产生的收益之来源和性质的行为。掩饰、隐瞒的手段和方式多种多样，具体表现为以下5种：（1）提供资金账户的。（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的。（3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的。（4）协助将资金汇往境外的。（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。

第三，主体是一般主体，即已满16 周岁的自然人和单位均可以成为本罪的主体。在实践中，犯本罪的单位主要是银行或其他金融机构。

第四，主观方面是故意，即行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗罪的违法所得及其产生的收益，而通过银行或其他金融机构进行周转，使之成为合法收入，即变违法为合法，给“赃钱”、“黑钱”披上合法的外衣，使其在社会上流通。其目的是为了掩饰、隐瞒其来源和性质。

3、受贿罪构成要件？

答：受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

本罪的特征是：

第一，客体是复杂客体，主要客体是国家的廉政制度，同时受贿行为还侵犯了国家机关的正常活动。

第二，客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。构成本罪应当具备以下三个具体要素：（1）必须具有索取他人财物，或者非法收受他人财物而为他人谋取利益的行为，这是构成本罪的行为要素。本罪具体包括两种行为方式：一种是索取他人财物，即索贿，是指行为人主动向他人索要财物。另一种是非法收受他人财物，即收贿，是指行为人非法收受他人主动给付的财物。（2）行为人索取、收受他人财物必须利用职务上的便利。这是本罪成立的关键要素。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用本人职务范围内的权力和地位，既包括利用本人职务上的主管、负责、承办、某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。这里的利用，可以是积极利用，即依职权当为而为，或者不当为而为之的情形：也可以是消极利用，即依职权当为而不为的情形。另外，根据刑法规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的，也属于利用职务上的便利。（3）利用职务上的便利索取或者收受他人财物必须达到法定数额或者情节严重的，才能构成本罪。

第三，主体是特殊主体，只有国家工作人员才能构成本罪。

第四，主观方面必须出于直接故意。对于索取他人财物的，行为人还必须具有通过索贿非法获取财物的目的；对于收受他人财物的，行为人则必须具有通过收受贿赂非法获取财物并为他人谋取利益的目的。

4、教唆犯应如何处罚？

答：教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的共同犯罪人。对教唆犯应分三种情况进行处罚：

第一，在被教唆人已犯所教唆之罪的情况下，此时教唆犯与被教唆人成立共同犯罪，对教唆犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。

第二，教唆不满18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

第三，被教唆的人没有犯所教唆的罪，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。被教唆人没有犯被教唆的罪，既指被教唆人拒绝教唆，也指当时接受教唆但没有实施任何犯罪，在此类情况下，教唆犯和被教唆人都不存在共同犯罪的关系，这种理论称之为独立教唆犯，由于被教唆人没有犯所教唆之罪，教唆行为尚未造成实际危害结果，因此其社会危害性比被教唆人己犯所教唆之罪的情形要小，因此对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。

必须注意的是，如果被教唆人实际所犯之罪并非教唆人所明确教唆之罪，而是超出了教唆的范围的，即属于被教唆人实行过限。一般来说，教唆人只对自己所明确教唆之罪承担责任，而不对被教唆人实行过限的犯罪承担刑事责任。但是也有几种例外，一是被教唆人所实行的犯罪与教唆人所教唆的犯罪在构成内容之间具有某种重合性的：二是，在转化犯情形下：三是，被教唆人在实际实施所教唆之罪时，发生了加重结果。在这三种情况中，教唆人对于被教唆人的实行过限如果具有放任的故意或者过失的，也应当承担教唆犯罪的刑事责任。教唆他人犯罪的，无论被教唆的人是否犯所教唆之罪，对教唆犯都应当按照他所教唆之罪定罪处罚。需要注意的是，刑法分则将某些教唆行为明确规定为独立犯罪，对这种教唆犯只需而且应当直接根据刑法分则的有关规定定罪处罚，不能按他所教唆的罪定罪处罚。

三、案例分析（10分）

甲、乙（15岁）、丙（13岁）、丁四人多次密谋盗窃。甲丁事先踩点。四人约定某日集合前往行窃。日至，．因母亲重病抢救未到，并在电话中告诉甲：“这次去不了了，下次吧！”甲于是带乙丙前往。半路中，丙因恐惧而找借口返回，最终甲和乙前去偷窃。到目的地（私人别墅）后，甲叫乙望风，自己入室行窃。乙见主人返回，打手机给甲报告情况，遂独自逃跑。甲接到电话后，携价值万元的赃物潜逃，不想刚好遇到开门而入的主人，甲于是掏出随身携带的凶器猛刺主人几刀后逃跑。事后，甲与丙分赃。

问：（1）四人行为如何定性？

答：（1）甲属于转化型抢劫行为。乙、丙、丁属于盗窃行为。

（2）四人是否构成共同犯罪？

答：甲、丙、丁在盗窃范围内成立共犯，乙由于未满16 周岁，不成立共犯。

（3）四人的犯罪形态？

答：甲、丙、丁构成犯罪既遂。甲在抢劫过程中，不仅抢得财物，而重伤被害人，属于犯罪既遂，一般认为，在共同犯罪中，一行为人达到既遂状态，其他行为人也属于既遂。乙不对盗窃罪负刑事责任，因此没有犯罪形态。

(4)对四人如何定罪量刑？

答：综合分析全案：甲在共犯中是主要的实行犯，实行入户抢劫，在抢劫过程中又造成被害人重伤，属于结果加重犯，应当在基本的法定刑之上加重处罚；乙由于未满16 周岁，不负盜窃罪的刑事责任；丙和丁处于次要作用，属于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。

四、论述题（每题15分，共 30分）

1、间接故意与过于自信的过失的联系与区别？

答：间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。间接故意的成立需要两个条件：一是认识，即行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果。二是放任，即行为人有意放任危害结果的发生。犯罪的间接故意大致有三种情况：1、行为人追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生。2、行为人为追求一个非犯罪的目的而放任某种危害结果的发生。3、激情冲动下的突发性犯罪，往往是临时起意，不计后果，放任严重结果的发生。

过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。过于自信的过失具有以下两个特征：第一，行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果。第二，行为人轻信能够避免危害结果的发生以致发生了危害结果。轻信能够避免，一般包含以下三层含义：第一，行为人相信危害结果不会发生，即对危害结果的发生，行为人持否定的态度。第二，相信能够避免危害结果的发生有一定的实际根据。第三，相信能够避免危害结果的发生的根据并不可靠，即行为人过高地估计了能够避免危害结果发生的根据，以至于最终还是发生了危害结果。

过于自信的过失与间接故意在认识因素上都对危害结果的发生有认识，而意志因素上都不是希望，即不是追求危害结果的发生。过于自信的过失与间接故意的区别表现在：

第一，对危害结果的认识程度不同。间接故意对于危害结果可能转化为现实并未发生错误的估计，他认识到了这种转化的可能；而过于自信的过失对于危害结果转化为现实发生了错误的估计，虽然认识到可能性，但基于行为人的自身的条件及外部环境，他认为并不可能发生危害结果。因而过于自信的过失的行为人对危害结果发生的认识程度较低，而间接故意的行为人对于危害结果发生的认识程度较高。

第二，对危害结果发生的意志因素不同。间接故意对于危害结果的发生虽然不同孒直接的追求，但却是一种听之任之的态度，结果的发生与否都不违背其意志，即并不反对、不排斥危害结果的发生。而过于自信的过失对于危害结果是希望其不发生的，行为人相信危害结果不会发生是有主客观依据的，行为人对于危害结果的发生实际上持一种排斥、否定的态度。

2、破坏交通工具罪的构成要件？

答：破坏交通工具罪，是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毀坏危险，危害公共安全的行为。

本罪的特征是：

第一，客体是交通运输安全。犯罪对象是法定的正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器。

第二，客观方面表现为行为人故意实施了破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险，危害公共安全的行为。符合本罪客观方面必须同时具备以下条件：（1）实施了破坏特定交通工具的行为。（2）破坏的特定交通工具必须是正在使用中的。对“使用中”应作相对广义的理解，即不仅是在运行中而且应当包括已经交付使用、停机待用或者在使用中的临时存放等。（3）破坏交通工具的行为，必须足以使特定的交通工具发生倾覆、毁坏危险，危害公共安全。在司法实践中，行为的破坏程度是否足以达到倾覆、毁坏危险，需要由有关专业部门进行鉴定。对于已经造成本罪特定交通工具倾覆、毁坏的，是法定刑升格的条件，不是本罪的构成要件。

第三，主体是一般主体，限于自然人，刑事责任年龄为16 周岁以上。

第四，主观方面是故思。

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