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中国人民公安大学2005年硕士研究生入学考试试题

（宪法学、刑法学）刑法学（75 分）

一、名词解释（每题 3 分，共 15 分）

1.刑讯逼供罪 【答案见P395   第二十四章侵犯公民人身权利、民主权利罪】

答：刑讯逼供，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。

2.间接故意【答案见P100  第九章犯罪主观方面】

答：犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

3.立功 【答案见P215  第十七章刑法裁量制定】

答：立功，是指犯罪分子有检举，揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，或者具有其他有利于国家和社会的行为。

4.刑法的溯及力 【答案见P33  第三章刑法的适用效力】

答：刑罚的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的效力。如果适用，就有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。

5.洗钱罪 【答案见P329   第二十三章破坏社会主义市场经济秩序罪】

答：洗钱罪，是指明知是①毒品犯罪②黑社会性质的组织犯罪③恐怖活动犯罪④走私犯罪⑤贪污受贿犯罪⑥破坏金融管理秩序犯罪⑦金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，而已各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

二、简答题（每题 5 分，共 20 分）

1.简述正当防卫的成立条件。 【答案见P113  第十章刑法中的正当行为】

    答：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

   （1）防卫起因，是客观存在不法侵害。一是正当防卫是不法侵害直接引起的，二是不法侵害必须客观存在。如果实际上并不存在不法侵害，误以为存在不法侵害，并实施所谓的防卫，以致他人的合法权益受到损害的，为假想防卫。

   （2）防卫时间，必须是不法侵害正在进行之时。所谓不法侵害正在进行，是指的是不法侵害已经开始尚未结束的时间过程。只有在这一时间内防卫才可以正当防卫。第一，所谓不法侵害已经开始指的是不法侵害人已经着手实施不法侵害行为，致使合法权益受到直接侵害或紧迫威胁。第二，所谓不法侵害行为尚未结束，指的是不法侵害对合法权益造成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除。它主要表现在：①不法侵害为实行终了②不法侵害未自动终止③不法侵害为被迫停止。

无论是尚未开始的不法侵害行为，或者是已经结束的不法侵害行为，由于客观上并未出现或不再存在正当防卫的现实需要，因而不能实行正当防卫。如果在此刻防卫属于防卫不适时。

防卫不适时分为：

①事先防卫：即对方只有单纯的侵害意图表示或只有不法侵害预备行为而实行的防卫

②事后防卫：即对已经结束的不法侵害行为，继续防卫，或刚开始防卫。无论是事先还是事后均不具备防卫的时间要件，不能成立正当防卫，造成了严重后果，根据行为人有无罪过以及罪过的性质做不同的处理。

   （3）防卫对象，只能是不法侵害者本人

   （4）防卫意图：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而决意制止不法侵害。如果为了某种非法目的或为了保护非法利益而进行的防卫，不能成立正当防卫。①防卫挑拨：即为了达到某种非法目的，故意挑逗并引起对方对自己进行侵害，然后借口防卫加害对方的行为。②偶然防卫：行为人在故意侵害他人的合法权益时，恰遇他人在进行不法侵害，行为人的侵害行为在客观上制止了他人的不法侵害行为，因而巧合了正当防卫的客观条件的行为。

   （5）防卫损害：不得明显超过必要限度造成不应有的重大损害。明显超过限度造成重大损害的防卫行为是防卫过当。防卫过当具有以下两个特征：一在客观上防卫行为造成的损害已经明显超出必要限度造成不应有重大损害，具有一定社会危害性，二在主观上，虽然防卫人任然具有为了使得合法权益免受不法侵害，而决意制止不法侵害的防卫意图，但同时又具有某种性质主观罪过，一般来说大多属于过失，在少数情况下不排除间接故意的情况，即行为人明知道自己的行为可能超过必要限度造成不应有重大损害，而放任危害结果发生的心理态度。防卫过当应当承担刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

2.黑社会性质的组织应当具备哪些特征？ 【答案见P454  第二十六章妨害社会管理秩序罪】

答：黑社会组织应当同时具备以下特征：

（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。

（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。

（4）通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业里，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

3.什么是累犯？一般累犯的成立条件有哪些？ 【答案见P207  第十七章刑法裁量制定】

答：一般累犯，又称为普通累犯，是指被判处有期徒刑以上处罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪人。

一般累犯的构成要件有：

第一、罪质条件。一般累犯的前罪和后罪，必须是除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪之外的普通刑事犯罪，或者其中之一罪是此类普通刑事犯罪。这一条件是划分一般累犯与特别累犯的根本界限。

第二、主体条件。一般累犯的犯罪主体必须是已满18周岁的人。换言之，不满18周岁的人犯罪的不构成累犯。

第三、罪过条件。一般累犯的前罪和后罪必须都是故意犯罪。

第四、刑度要件。一般累犯的前罪已被判有期徒刑以上刑罚，后罪则应当被判处有期徒刑以上刑罚。

第五、时间条件。一般累犯的后罪必须发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内

4.根据我国刑法规定，“偷盗婴幼儿行为”分别构成何罪？区分的界线是什么？ 【答案见P388  第二十四章侵犯公民人身权利、民主权利罪】

答：婴幼儿的行为可能构成绑架罪，可能构成拐卖儿童罪，也可能构成拐骗儿童罪。

根据主观目的不同，可以分为三类。

绑架罪是指以勒索财物为目的或者处于其他目的，采用暴力、胁迫或麻醉等方法，劫持他人作为人质的行为。

拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中专儿童的行为。

拐骗儿童罪是指拐骗不满14周岁的儿童的行为。

三、案例分析（共 10 分）

甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后， 发现房间内除有简易书桌、 单人床、 炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100 元）给自己。丙一边摘手表一边说:“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说:“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服， 丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上， 一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说: “好吧， 你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时， 甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。 甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以 1000 元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。

问:根据刑法规定与刑法原理，分析如何追究甲男和乙男的刑事责任。【答案见P412  第二十五章侵犯财产罪】

答：这是历年司法考试中真题再现，亲们注意，有时间可以多关注下历年司考刑法科目的命题，看看一些典型的案例，增强自己的理解。

（一）关于甲和乙的行为

 1.甲、乙构成抢劫罪共犯。因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。

2.甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：（1）甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。（2）乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（二）关于甲的行为

1.甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。

2.甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。

（三）关于乙的行为

 1.乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。

2. 基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。

    3.乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。

四、论述题（每题 15 分，共 30 分）

1.论我国刑法中的转化型抢劫罪的构成特征。【答案见P414  第二十五章侵犯财产罪】

答：转化型抢劫罪，是指行为人实施其他犯罪行为过程中，因具有法定事实特征而依法以抢劫罪论处的犯罪。因为转化型抢劫案并不具备抢劫案的犯罪构成要件，却以抢劫罪论处，因而又称为准抢劫罪。

（1）刑法第二百六十九条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚，即以抢劫罪定罪处罚”，这就是刑法学界所说的转化型抢劫罪。

转化型抢劫罪的认定需要满足几个条件：

①是前提性条件，要求行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺这三种行为。

②是客观性条件，要求行为人必须在客观上有当场“使用暴力或者以暴力相威胁”的行为。行为方式是“使用暴力或以暴力相威胁”，行为指向的对象是阻碍其窝藏赃物、毁灭罪证或者试图抓捕的公安人员或试图扭送其去司法机关的人员。所谓当场不能机械地理解为仅仅就是实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，应该也包括行为人实施这些行为之后被及时发现、追赶的过程。这里的“当场”，具备时间和空间两个元素

③是主观性条件，“使用暴力或者以暴力相威胁”的目的是“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。所谓窝藏赃物，是指已经到手的赃物不被追回；所谓抗拒抓捕是指抗拒公安机关的缉拿或任何公民的扭送；所谓毁灭罪证是指试图消灭遗留在现场的痕迹、罪证。

（2）267条第二款规定的，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定。

 ①必须实施了抢夺行为。这是前提条件。

 ②必须携带凶器实施了抢夺行为，行为人携带凶器，并且没有使用，如果行为人公然携带或是像被害人显示所携带的凶器夺取财务的，则属于使用胁迫方法夺取财务行为，构成典型的抢劫罪，不是转化型抢劫。

 2.根据刑法的规定，试论犯罪未遂的概念和特征，并阐述犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂区别的关键。【答案见P136  第二十一章故意犯罪的停止状态】

答：犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。

犯罪未遂具有以下三个特征：

第一、已经着手实施犯罪。这是犯罪未遂成立的前提条件，它表明行为人的犯罪活动已经进入犯罪实行阶段。所谓已经着手实施犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为。

第二、犯罪未得逞，是指行为人的行为没有具备犯罪构成的全部要件。如果行为人的行为没有具备犯罪构成的全部要件的，为犯罪未遂；已经具备犯罪构成的全部要件的，为犯罪既遂。

第三、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂的实质要件。所谓意志以外的原因，是指违背犯罪分子犯罪本意的原因。犯罪分子意志以外的原因可分为三种类型：与犯罪人无关的客观原因、犯罪人自身的客观原因、犯罪人的主观认识错误。

犯罪未遂与犯罪预备区分的关键是,行为人是否已经开始着手实行犯罪；犯罪未遂与犯罪中止区分的关键是，行为人是否基于本人的意愿而放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生；犯罪未遂与犯罪即遂区分的关键是，行为人的行为是否具备了某一具体罪名全部的犯罪构成要件。

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